九游会·[j9]官方网站投资意向书（TS）实操法律风险要点解析

　　九游会·[j9]官方网站投资意向书（TS）实操法律风险要点解析投融资过程中，投资人与被投资企业或创始人会在尽职调查前签署投资意向书或投资框架协议（Term Sheet，以下统称为“投资意向书”）,在投资意向书中约定投资关键条款，如投资方案九游会·[j9]官方网站、投资方特殊权利条款、投资费用、排他期以及保密条款等等。那么，投资意向书其法律性质是什么？在签署投资意向书时须注意哪些法律风险，笔者将从意向书的概念和性质入手，根据多年实务经验进行相关的分析和总结。

　　意向书在英文中常被称为“preliminary agreement”或“ precontract”，前者可以译为“初步的合意”，即在正式的合同订立之前，交易双方为确保合同如期订立而签订的具有预备性和初步性的文件；后者则被翻译为“预约”，即是旨在确保与相对人在将来订立某种特定合同，并通常会明确约定将来订立正式合同的义务或约定在一定条件下此文件会转化为正式的、具有法律约束力的合同。[1]

　　意向书起源于英美法系，这一概念最早在美国的证券交易市场中逐步运用，由于证券交易市场的不稳定性及证券交易相关活动的风险，证券公司常常与承销商订立一份不具有法律效力的“君子协定”，主要内容是规定在注册完成之时双方签订承销协议，以期顺利达到交易目的。随着市场的繁荣和交易双方法律意识的提高，意向书逐步在各种类型的交易中扮演着重要角色。在我国司法实践中，就意向书概念未形成统一的认识，司法学界一般将其分为广义的概念和狭义的概念，广义的意向书是指在合同磋商过程中形成的一切冠以意向书或类似名称的书面文件，如备忘录、认购书、草约、原则性协议等等；狭义的意向书是指正式合同成立前，就合同有关程序和实体性事项达成合意而签订的不赋予其合同效力的文件。广义的表述承认意向书与合同可能存在的交叉关系九游会·[j9]官方网站，而狭义的表述排除意向书与合同交叉的可能性。

　　对于意向书的性质，实操中需要根据意向书内容进行具体判定，司法实践中也往往存在交易双方对已经签署的意向书法律性质认定不一致，导致在各主体在商事交易中出现纠纷。意向书性质主要可以分为以下三种：

　　在双方的缔约阶段，对于订立合同具有意向的当事人出于确定即有的谈判、磋商内容的目的，签署意向性、磋商性文件，并对双方均不具有法律约束力。意向书往往在语言上比较笼统概括，条款基本为未决条款，虽然属于当事人签署，但双方当事人并不受意向书的约束，亦不产生法律效力。

　　例如，在“洋浦经济开发区管理委员会与澳华资产管理有限公司建设用地使用权纠纷案 ”中，就双方签署的《投资意向书》，二审及再审法院认为，意向书的性质及效力不能一概而论，应结合具体情形判断。投资意向书只是在描述了澳华公司所称的从光大公司处受让土地的情况的基础上，对澳华公司拟置换土地的意向及洋浦管委会表示同意协调置换进行了约定，而对于是否必须置换成功以及置换土地的具体位置和面积均未作出明确约定。投资意向书不具备合同的主要条款，不构成正式的土地置换合同。投资意向书中虽然对签订意向书的背景进行了描述，但并未明确约定洋浦管委会在置换土地过程中的权利和义务，当事人也未表明受其约束的意思，故投资意向书并非就在将来进行土地置换或者在将来签订土地置换合同达成的合意。因此，投资意向书的性质为磋商性、谈判性文件，不具备合同的基本要素，没有为双方设定民事权利义务，双方当事人之间并未形成民事法律关系。

　　认定意向书是否构成本约应该全面考量，若意向书具备我国《合同法》第12条规定的合同一般条款，且符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） 》第1条规定要求，条款内容确定，不存在未决条款，双方出于真实意思表示而签署生效后，其已经具备正式的合同要件。这种性质的意向书在语言表述上都是具体严谨，意向书中的条款都是当事人双方经过反复磋商而订立的，基本上不存在未决条款，对双方当事人当然也是具有完全的法律约束力。

　　例如，在“新疆铭康冷链集团有限公司与新疆生产建设兵团第八师一二一团合同纠纷上诉案”中，关于《协定书》是否成立的问题，一二一团上诉称，《协定书》系合作意向书，不是正式成立的合同，对其不具有约束力。最高法院认为，《协定书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。《协定书》具有前述司法解释规定的合同主要内容，应当认定该协议书具有合同效力。故一二一团该项上诉理由不成立，《协定书》依法成立，对双方当事人均具有约束力。

　　2012年5月，最高人民法院发布《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该规定提出了预约合同的问题。最高人民法院认为意向书在一定条件下构成预约合同，其应当具备的四个基本特征——合意性、约束性、确定性及期限性。[2]

　　例如：“项城市福德置业有限公司、朱晓阳确认合同效力纠纷案中（(2020)豫16民终3407号），二审法院认为，本案争议焦点是朱晓阳与项城市福德置业有限公司于2015年1月15日签订的《中国·项城义乌国际商贸城投资意向书》是否有效。该投资意向书中第二条第三款约定“若朱晓阳想购买该房产的，在项城市福德置业有限公司取得商品房预售许可证后，朱晓阳可与项城市福德置业有限公司签订《商品房（预售）合同》认购该物业，朱晓阳投资款全部转化为购房款，第三条第一款又约定朱晓阳对涉案房产享有优先购买权。根据上述约定，该投资意向书是双方当事人为将来条件成就时订立《商品房（预售）合同》而事先达成的合意，其性质为预约，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定，该投资意向书合法有效九游会·[j9]官方网站。

　　投资意向书作投融资确定双方合意的重要协议之一，其在推进投融资进度具有重要作用。但实践中其法律风险往往没有得到重视。根据相关媒体报道，2018年某知名投资企业与币安公司因为投资意向书中的“排他期条款”纠纷闹上法庭。因币安公司接触了另一家投资者，而其愿意以更高估值进行投资。某知名投资企业认为币安公司违反了排他条款。随后向香港法庭申请禁令，禁止币安公司与其他投资者开展融资谈判。一石激起千层浪，该案例使得投资领域再次关注投融资过程中TS的效力问题。

　　在投融资过程中，TS往往包含目标公司估值、投资金额、董事会席位和投票权、投资人主要权利、股权激励计划、保密责任和排他期、投资费用承担等等。这些内容都将反映在最终的正式投资协议之中。一般情形下，除保密约定、排他期、管辖等约定等程序性约定有强制约束力外，其他条款是否具有约束力须根据TS条款具体判定。

　　除TS中有特殊约定外，一般根据投融资实操经验，投融资过程中相关实体条款均会进一步在正式的投资协议中具体明确，TS中的相关实体条款往往不具有法定约束力。但是，并不意味这可以随意违反TS的相关约定，如果在订立TS的过程中，存在假借订立合同之名恶意磋商或故意隐瞒重要事实、提供虚假事实情形的，则可能需要承担缔约过失责任。除此之外，如果谈判一方不遵守TS的约定，出尔反尔，易给后续的谈判造成许多障碍，不利于后期的继续合作。

　　1. 在签署投资意向书过程中，建议在投资意向书相关条款中明确其法律性质，避免未来签署各方对条款的效力产生争议。若各方在交易中心明确将签署正式的文件，建议将投资意向书确定为磋商谈判性文件，其实体性条款对各方不产生约束力，并在意向书中明确未来投资或并购的前提条件。

　　2. 若在签署投资意向书阶段，各方已经确定交易的具体细节，可以直接使用“协议”、“合同”等作为文件名称，无须使用“意向书”、“备忘录”等作为交易文件名称，避免未来就协议效力产生争议。

　　3. 意向书的法律性质不影响其程序性条款的法律效力。无论意向书被认定为预约合同、磋商性文件还是本约合同，交易各方均须受到程序性条款的法律约束，不遵守程序性条款须很可能会承担缔约过失责任。

　　投资意向书在投融资过程中发挥着不可小觑的作用，是投资人及被投资企业谈判阶段性成果的确定，并建立双方互信的基础，提升缔约正式合同的可能性。意向书看似为交易各方的初步合意性文件，但其中涉及的法律风险还须重视，避免未来产生不必要的法律风险。